虛開發票罪是否以構成逃稅罪為前提？

【案情】

被告人何某系建材經營部（個體工商戶）負責人，主要經營河沙、石子等業務。2011年12月至2012年6月，該建材經營部為某有限公司混凝土工程分公司供應沙石材料。為逃避稅款，被告人何某聯系他人6次為其開具銷貨單位為“某建材有限公司”的增值稅普通發票32份，票面價稅金額750余萬元，被告人何某將該32份發票提供給某有限公司混凝土工程分公司結算貨款，偷逃稅款220702.43元。案發后，被告人何某在稅務機關依法下達追繳通知前補繳了應納稅款，繳納了滯納金，稅務機關對其免予行政處罰。

被告人何某稱，其逃稅與虛開發票系牽連行為，應擇一重罪逃稅罪處罰，現因法定事由免于行政處罰而不追究其重罪逃稅罪的責任，故亦不應當追究其輕罪虛開發票罪的責任，法院應宣告其無罪。

【評析】

1、被告人何某要求他人為其虛開750余萬元的發票行為，主觀目的是為了逃稅，但客觀上存在要求他人虛開發票的行為。案發后，何某在法定期限內補繳了應納稅款和滯納金，并沒有達到其逃稅初衷，被免于行政處罰。本案何某在逃稅的故意下，實施了兩個階段的行為，一是要求他人為其虛開發票；二是將虛開的發票用于抵扣稅款。虛開發票與逃稅分屬手段與目的行為，由于案發后何某補繳了應納稅款和滯納金并被免于行政處罰，由此不予追究其逃稅罪的刑事責任。逃稅的目的行為不追究刑事責任，并不因此否定其虛開發票這一手段行為的社會危害性和被告人對于該危害行為應當承擔的責任。

2、何某因逃稅而讓他人虛開發票，其行為確屬逃稅罪與虛開發票罪的牽連犯罪，正常情況下應當適用牽連犯罪擇一重罪處理的原則，就是按處罰較重的逃稅罪認定，但本案由于審判時的目的犯罪行為即逃稅罪已經不成立，只有虛開發票這一手段犯罪行為，牽連犯罪的適用條件和基礎不存在了。

3、牽連行為追究輕罪虛開發票罪的刑事責任，并不違反罪刑法定原則。虛開發票罪與出售非法制造的發票罪的主要區別不在于發票是否是真實的，而在于行為人是否實施了為他人虛開發票的行為。就是說虛開發票的犯罪的行為從刑法理論上講是一個行為犯，不以逃稅目的為構成要件，只要該虛開行為情節嚴重，如數額巨大等，即構成犯罪，因為虛開發票的行為本身就是危害稅票管理秩序的行為，該行為嚴重到一定程度按照刑法的規定就應當承擔刑事責任。

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